TMK 166/4 hükmüne göre: “Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir. Kanunkoyucu fiilen çözülmüş olan evlilikleri zorla sürdürmenin bir anlamı olmayacağını düşünerek bu hükmü getirmiş, “maddesel olarak çökmüş evliliklerin hukuksal yönden de sona ermesine imkan sağlamıştır.Ancak salt ortak hayatın kurulamamasını değil, bunun yanında bir takım şartları da aramıştır. 4721 sayılı TMK’de de bu boşanma sebebinin değişikliğe uğramadan korunduğu söylenebilir.Bu hükme göre boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılan davanın reddi, red kararının kesinleşmesi üzerinden üç yıl geçmesine rağmen ortak hayatın kurulamaması ve taraflardan birinin mahkemeye başvurusu üzerine boşanma kararı verilecektir. Burada hâkimin boşanma kararı verebilmesi için eşlerin kusur durumlarını araştırması gerekmemektedir.454 Zira, nasıl eşlerin boşanma konusunda anlaşmaları evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına ilişkin kesin bir karine teşkil ediyorsa, eşlerin üç yılı fiili olarak ayrı geçirmeleri de evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına ilişkin kesin bir karine teşkil edecektir.Yine redle sonuçlanan boşanma davasında, eşlerden birinin diğerine göre daha az, daha fazla kusurlu olması veya tamamen kusursuz olmasının da açılacak dava bakımından bir özelliği bulunmayacaktır. Örneğin, eşlerin 3 yıllık ayrılık süresi içinde başka kadın ve erkeklerle cinsel ilişkiye girmiş olmalarının da yeni davanın kabulüne engel olmayacağı düşünülmektedir.Ancak diğer eşin maddi ve manevi tazminat hakları ile nafaka talep hakkı saklıdır.Şöyle ki bu durumda hâkimin kusur durumunu dikkate alarak, ortaya çıkan istemler bakımından bir karar vermesi gerekir. Buna göre, kusuru daha fazla olan eş, karşı eşten maddi ya da manevi tazminat isteyemez. Kusurun eşit olduğu hallerde de aynı durum söz konusudur. Maddi ya da manevi tazminat isteyen eşin kusuru, diğer eşe göre mutlaka daha az olmalıdır. Yoksulluk nafakasında ise durum değişiklik gösterir. Şayet eşler eşit kusurlu iseler ekonomik yönden durumu zayıf olan eşin nafaka isteyebilmesi mümkündür. Buna karşın kusuru daha fazla eşin yoksulluk nafakası isteyebilmesi mümkün değildir. Belirtelim ki, tedbir nafakası bakımından durum farklıdır. Tedbir nafakasında eşlerin kusurunun bir önemi yoktur. Hâkim gerekli gördüğü takdirde re’sen mali yönden durumu kötü olan eş adına davanın açılmasından kararın kesinleşmesine kadar tedbir nafakasına hükmedebilir. Gerek maddi ve manevi tazminata, gerekse de yoksulluk nafakasına kararın kesinleştiği tarihten itibaren hükmedilir.Ayrıca evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı açılan boşanma davasıyla ortak hayatın kurulamamasına dayalı boşanma davasının aynı anda açılması mümkündür. Ancak bu durumda hüküm kısmında her iki neden bakımından ayrı ayrı hüküm kurulması gerekir.
B. Ortak Hayatın Yeniden Kurulamamasının Unsurları 1. Öncesinde Herhangi Bir Hukuksal Nedene Dayalı Olarak Açılan Davanın Reddedilmesi Hangi eş tarafından hangi nedene dayalı olarak açıldığı önemli olmaksızın, açılmış bir davanın reddedilmiş olması aranmaktadır.Yani önemli olan daha önce bir boşanma davasının açılmış ve mahkemece reddedilmiş olmasıdır.Hatta reddedilen davanın ortada hiçbir boşanma sebebi yokken açılmış bir dava olmasının da bir önemi bulunmamaktadır.Ancak, burada davanın esasa ilişkin nedenlerle reddedilmiş olması gerekir. Örneğin yetkisizlik kararı verilmesi sonucu reddedilen dava, TMK 166/son anlamında redle sonuçlanan dava olarak olarak kabul edilmeyecektir.Taraflar arasında reddedilip kesinleşen birden fazla dava bulunması durumunda hâkimin üç yıllık süreyi hangi kararı esas alarak hesaplayacağı sorusuna verilecek cevap önemlidir. Yargıtay, üç yıllık bekleme süresinin geçmiş olması koşulunu gerçekleştiren herhangi bir ret kararına dayanılarak boşanma davası açılabileceğini düşünmektedir.Bekleme süresinde dava açılmış olması tarafların bir araya gelmediklerinin de delili sayılacaktır.Uygulamada, üç yıllık bekleme süresini bir an önce başlatabilmek için bir pilot boşanma davası açılmakta ve ilk oturumda boşanma davasından feragat edilmektedir.Zira Yargıtay feragat sebebiyle davanın reddine karar verilmiş olması durumunu TMK 166/4 anlamında “red ile sonuçlanan dava” olarak kabul etmektedir. Üç yıllık süreyi, feragatin şeklen kesinleşmesini beklemeksizin mahkemeye ulaşma tarihinden itibaren hesaplamaktadır.Y 2 HD, 13.6.1995, 4259/6934(Bkz. Tutumlu, s. 1106). 464 Y 2 HD, 28.9.2004, 9695-10824: “…Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi uyarınca boşanmaya karar verilebilmesi için boşanma sebeplerinden herhangi biri ile açılmış ve reddedilmiş olan davada kararın kesinleşme tarihinden itibaren üç yılın geçmesi ve evlilik birliğinin yeniden kurulamaması yeterlidir. Reddedilen davanın taraflar arasındaki son dava olması koşul değildir. Reddedilen ilk dava 6.5.2000 tarihinde kesinleşmiş olup, bu dava fiili üç yıllık ayrılık süresi sonunda açılmıştır. Evlilik birliği yeniden kurulamadığından davanın kabulü gerekir. Daha sonra açılmış olan davanın kesinleşme tarihine göre üç yıllık sürenin dolmadığından söz edilerek davanın reddi bozmayı gerektirmiştir.”(Gençcan, s. 630, dn. 2260); Benzer olarak Tutumlu, s. 1083. 465 Gençcan, s. 637. 466 Gençcan, s. 632. 467 Y 2 HD, 8.5.2006, 957/6992: “…Davacının temyiz itirazı yönünde yapılan incelemeye gelince; feragat tek yanlı bir irade açıklaması olup, feragat tarihinde kesin hükmün sonuçlarını doğurur. Dava TMK 166/4 maddesine dayalıdır. Bu davaya dayanak oluşturan 2000/218 esas sayılı boşanma davasında davacı Mükerrem 4.1.2002 tarihinde davasından feragat etmiş ve temyize konu dava da yasal üç yıllık süre geçtikten sonra 28.1.2005 tarihinde açılmıştır. Toplanan kanıtlara göre de ilk davadan sonra evlilik birliğinin yeniden kurulamadığı da belirlenmiştir. TMK 166/son madde koşulları oluştuğu halde davanın kabulü yerine yazılı gerekçeyle reddi doğru değildir.”( Y 2 HD, 6.5.2009, 6462/8832: “Davacı koca 17.12.2003 tarihinde boşanma davası açmış, 10.5.2004 tarihinde feragat etmiş, dava feragat sebebiyle reddedilmiştir. Feragat bu iradenin mahkemeye ulaştığı ve açıklandığı tarihte kesin bir hükmün sonuçlarını doğurur. Feragat üzerine verilen kararın şeklen kesinleşmesini beklemeye gerek yoktur. TMK 166/4 maddesine dayalı bu dava ise 21.5.2007 tarihinde açılmıştır. Önceki davada feragatten itibaren 3 yıllık süre geçmiştir. açtığı ilk boşanma davası feragat nedeniyle reddedilen eş, 3 yıl sonra açacağı ikinci boşanma davasından da feragat ederse, açacağı yeni, üçüncü davada feragat nedeniyle reddedilen ilk davayı esas alarak boşanma isteğinde bulunamayacaktır. Zira ilk davadaki feragat nedeniyle doğan dava hakkından, ikinci davada vazgeçmiş olacaktır.Davadan feragat eden taraf, feragat ettiği dava ile istediği maddi haktan talep sonucundan vazgeçmektedir. Feragat iradesi mahkemenin ve diğer tarafın kabulüne bağlı bulunmamaktadır. Tek taraflı hukuki işlemdir, feragatle düşen hak taraflar arasında yeni bir davanın konusunu oluşturamaz. (Koca tarafından TMK 166/son maddesine dayalı olarak 3.11.2003 tarihinde açılan dava 5.4.2004’te feragat sebebiyle reddedilmiş, koca yeniden 23.2.2005 tarihinde, 17.11.1998’de reddedilen davayı esas alarak boşanma isteğinde bulunmuştur. Oysa 5.4.2004’teki feragatla 17.11.1998 gün 1998/348 sayılı dava ile doğan haklarından vazgeçilmiştir. 5.4.2004 tarihinden itibaren yasanın aradığı üç yıllık fiili ayrılık süresi de dolmamıştır. Mahkemece davanın reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.”(KAZANCI BİLİŞİM, İÇTİHAT BANKASI).
2. Redde İlişkin Kararın Kesinleşmesinden İtibaren Üç yıl Geçmesi ve Bu Süre İçinde Evlilik Birliğinin Yeniden Kurulamaması :
Kanunkoyucu eşlerin önceki davanın reddi sonrasında üç yıl bir araya gelmemiş olmalarını istemektedir. Burada üç yıllık süre ilk davada verilen red kararının kesinleşmesinden itibaren hesaplanacak ve yeni boşanma davası açıldığı zaman bu sürenin dolmuş olması aranacaktır.Burada Kanunkoyucunun neden kesinlikle boşanmanın reddi kararının kesinleşmesini istediği hususunda maddenin gerekçesinde herhangi bir açıklama olmasa da, O’nun üç yıllık sürenin hesabında hâkime bir kolaylık sağlama amacı güttüğü söylenebilir. Reddedilen davaya ait karar Türk mahkemelerinden alınmış bir karar olabileceği gibi, bir yabancı mahkeme kararı da olabilir.Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, üç yıllık sürenin, yabancı mahkeme kararının yetkili Türk mahkemeleri tarafından tanındığına ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren hesaplanacak olmasıdır.Ancak bu üç yıl içinde eşlerin çocuklar amacıyla ara sıra bir araya gelmiş bulunmaları, aralarında ortak hayatın yeniden kurulmuş olduğunu göstermeyecektir. Benzer şekilde gidecek yeri olmadığı için zorunlu sebeplerle eşlerin bir araya gelmeleri de ortak hayatın yeniden kurulmuş sayılmasını göstermeyecektir Boşanmaya ilişkin yabancı mahkeme ilamı Türk Mahkemelerince tenfiz ve tanınması yapılmadıkça hüküm ifade etmez…”Yargıtay’ın getirdiği ölçüt ile burada karı kocanın evlenmenin genel hükümlerinde tanınan hakların kullanılması, yükletilen görevlerin yerine getirilmesini üstlenecek şekilde bir araya gelip gelmedikleri hususu araştırılacaktır.Ancak uygulamada ortak hayatın hangi durumlarda kurulmuş olduğu konusunun tespiti güçlük arzetmektedir. Kuşkusuz her bir araya gelme ortak hayatın yeniden kurulduğu anlamını taşımayacak; bir araya gelmenin tabak(masa), ocak(konut) birliği yanında yatak birliğini de sağlaması durumunda ortak hayatın kurulmuş olduğu sonucu çıkacaktır.Burada Yargıtay’ın ayrılık süresi içinde eşlerin cinsel ilişki kurmaları durumunu, yani arızi cinsel ilişkileri ortak hayatın yeniden kurulduğunun göstergesi olarak kabul etmediğini belirtmek isteriz. Üç yıllık süre hakkın varlık şartı yani dava şartı olduğu için hâkim bunu re’sen göz önünde bulundurur. Fiilen ayrı yaşayan eşlerin zaruri sebeplerle, çocuklar yüzünden veya bazı münferit nedenlere dayalı olarak bir araya gelmesinin ortak hayatın yeniden kurulması anlamına gelmeyeceği açıktır.”Boşanma davalarında verilen kararlara karşı temyiz süresi 15 gündür (1086 sayılı HUMK Md. 432/1). Temyiz süresi kararın taraflara tebliğ edildiği günden başlar(6100 sayılı Md. HMK 91). Sürenin hesaplanmasında tebliğ yapılan gün hesaba katılmaz(HMK Md. 92). Tatil günleri süreye dahildir. Ancak müddetin son günü tatile rastlarsa tatilin ertesi gününe rastlayan günün mesai saatinin sonunda temyiz süresi biter(HMK Md. 93) Bu ilkeler göz önünde bulundurularak yapılan hesaplama sonucu, boşanma davasını reddine ilişkin karar taraflarca temyiz edilmezse kesinleşmiş olacak ve 3 yıllık süre bu tarihten itibaren başlayacaktır. Süre, red kararı temyiz edilmiş ve onanmışsa, bu kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 günlük karar düzeltme süresinin bitiminden itibaren hesaplanacaktır. Red kararının temyiz edildiği, Yargıtay’ca esastan bozulduğu ve mahkemece de bu karara uyulduğu ihtimalde ise; uyma kararı sonucu boşanmaya karar verileceğinden, süre hesaplamasının önemi kalmayacaktır. TMK 166/4 hükmüne göre açılan davada hâkim üç yıllık süre şartının gerçekleştiğini tespit ederek işin esasına girdikten sonra, ortak hayatın yeniden kurulup kurulmadığı konusunda davacı ispat yükü altına girecektir.Davacının isteği veya hâkimin barışma ihtimali görmesi dolayısıyla “ ayrılığa” hükmedilmiş ise, TMK Md. 172/2 uyarınca bu sürenin sonunda ortak hayat yeniden kurulamamışsa eşlerden her biri boşanma davası açabilir. ; davacı, tanık anlatımları, zabıta araştırması, nafaka, icra ve ceza dosyaları…gibi daha bir çok ispat aracına başvurabilecektir.Yer ve zaman gösterimli, somut olgu ya da olay içerikli ve görgüye dayanan ve birbiriyle çelişmeyen tanık anlatımlarının önemli bir delil olduğu gerçeği herkes tarafından bilinmekle birlikte, eşler arasında görülen ve görülmekte olan nafaka, nafaka artırım davaları ile nafakanın tahsiline ilişkin icra dosyalarının ortak hayatın yeniden kurulamaması davalarındaki rolü de önemlidir. Zira eşlerden birinin sürekli ve düzenli olarak tedbir ya da yoksulluk nafakası alması ve bu durumun da icra kayıtlarından kuşkuya mahal vermeyecek şekilde anlaşılması halinde, evlilik birlikteliğinin devam ettiğine ilişkin tanık anlatımlarına değer verilmeyecektir. Eşlerden birinin birlikte yaşadığı ve ortak hayatı yeniden kurduğu eşi için icra veznesine nafaka yatırması ve bu paranın diğer eşçe alınması, hayatın olağan akışına uygunluk göstermeyeceğinden, hâkimin ilgili nafaka ve icra dosyalarını getirerek gerekli incelemeyi yapması gerekir.Davalı davacının iddia ettiği gibi, 3 yıldır bir araya gelmediklerini ve ortak yaşamın yeniden kurulamadığını kabul veya ikrar ederse, bu beyan ile fiili ayrılık vakıası ispat edilmiş sayılacak mıdır, yoksa TMK’nin 184/3 maddesi gözetilerek, davacıdan söz konusu vakıayı delil ile ispat etmesi istenecek midir? Bu konuda Yargıtay 2 HD ile Yargıtay HGK’nin içtihatları arasında farklılık bulunmaktır. Şöyle ki, 2 HD kararlarına göre, fiili ayrılık olgusunun davacı tarafından delil ile kanıtlanması gerekir. “Kocanın açtığı boşanma davası redle sonuçlanmış ve 20.12.2001’de kesinleşmiştir. Bu dosya ile kadına nafaka da takdir edilmiştir. Aradan üç yıl geçtikten sonra bu dava 4.2.2005’te açılmıştır. Kadın tarafından reddedilen boşanma davasındaki nafaka 10.1.2002’de icraya konulmuş, 3.9.2004 tarihine kadar nafaka tahsil edilmiş, takip devam edilmiştir. İcra takibine ilişkin bu bilgiler karşısında davalı tanıklarının aksi yöndeki beyanlarına değer verilemez…o halde davanın kabulü gerekirken reddi doğru olmamıştır.”Yargıtay HGK ise, fiili ayrılık olgusuna ilişkin davalının veya vekilinin ikrar veya kabul beyanının hukuki sonuç doğuracağını benimseyerek, bu tür beyanları esas olarak boşanmaya karar veren ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Y HGK 15.3.1995 tarih, 2-26/171 sayılı kararına göre: “...Önce görülen şiddetli geçimsizlik hukuksal nedenine dayalı boşanma davasında verilen red kararı 12.2.1991 tarihinde kesinleşmiştir. Temyize konu dava ise redden itibaren ve 3 yıllık süre geçtikten sonra 25.2.1994 tarihinde açılmıştır. TMK’nin 134/son uygulamasında davanın kabul edilebilmesi için yasanın amaçladığı biçimde üç yılı aşan bir süre içerisinde müşterek hayatın yeniden kurulamaması, fiili ayrılık vakıasının gerçekleşmiş olması gerekir. Taraflar arasında temyize konu davadan önce açılıp görülen ve redle sonuçlanan iki boşanma davası ile üç nafaka davası mevcuttur. Bu dosyalar temyize konu davanın muhakemesi aşamasında getirilmiş durumdadır. 28.3.1994 günlü duruşmada davalı vekili açıkça “retle sonuçlanan boşanma davasından sonra eşler bir araya gelmemişlerdir, takdir mahkemenindir” demiş ve beyanı duruşma tutanağına aynen alınarak imzası ile teyit ettirilmiştir. Getirtilen, taraflar arasında önce görülüp kesinleşmiş dava dosyaları içeriği ve fiili ayrılık vakıasına ilişkin olarak davalı vekilinin aksi kanıtlanamayan beyanı karşısında TMK’nin 134/son maddesindeki koşulların gerçekleştiğinin kabulü gerekir.”493 Tutumlu,494 redle sonuçlanan davanın kesinleşmesinden itibaren üç yıl boyunca evlilik birliğinin yeniden kurulamadığı, eşlerin bir araya gelmediği vakıasının her iki tarafça ifade ve kabul edilmesine rağmen, davacıyı delil ile ispata zorlamanın TMK’nin 184/3. maddesinin şekli ve katı bir yorumu anlamına geleceğini belirtmiştir. Daha önce reddedilen davada davacı ya da davalı olmak, evlilik birliğinin temelinden sarsılması ya da ortak hayatın kurulamamasında kusurlu ya da kusursuz olmak davayı açmak yönünden önem arzetmez.Davalı eşin, TMK166/1’e dayalı olarak açılan boşanma davasındakinin aksine burada davacı eşin daha kusurlu olduğu yönünde bir def’i hakkına sahip olmaması karşısında; boşanmaya yol açan olguların sorumlusu olan eşin daha önce açtığı boşanma davası reddedildikten sonra, yine kendisi ortak hayatı kurmaktan kaçınsa dahi üç yıllık sürenin sonunda yeniden bir boşanma davası açabileceği söylenebilir. Hatta eğer tüm şartlar gerçekleşmişse hâkim de boşanma kararı vermek zorundadır.
Comments